2011

MP obtém sentença extinguindo cargos em comissão

MP obtém sentença extinguindo cargos em comissão em Itaquaquecetuba

A Promotoria de Justiça de Itaquaquecetuba obteve, na última sexta-feira (3), sentença em ação civil pública determinando a extinção dos cargos comissionados de assessor jurídico no município.

Segundo a ação civil pública proposta pelo promotor de Justiça Denis Fabio Marsola, os assessores jurídicos desempenhavam funções técnicas, que deveriam ser desempenhadas por funcionários concursados. As atribuições desses assessores jurídicos eram “prestar assessoria e consultoria jurídica ao titular do órgão”, “interpretar atos normativos”, “elaborar estudos e preparar informações”, “prestar assistência às unidades administrativas, elaborando e emitindo pareceres nos procedimentos administrativos” e “realizar o exame prévio dos editais de licitação, convênio, contrato ou instrumentos congêneres”.

Segundo a Constituição Federal, os cargos em comissão devem ter natureza de “direção, chefia ou assessoramento”, mas, na prática, a atuação dos assessores se confundia com a dos procuradores do município, cuja função é defender a Prefeitura nas demandas judiciais.

A Prefeitura mantinha 17 cargos de assessor jurídico em comissão, reduzidos para 10 durante a tramitação da ação civil pública.

O juiz Wanderley Sebastião Fernandes afastou o argumento da Prefeitura de que a edição de lei reduzindo a quantidade de cargos de assessor prejudicava a ação, já que a discussão girava em torno da natureza dos cargos e não de sua quantidade. Para ele, “ocorreu o desvirtuamento da própria natureza específica dos serviços técnicos, os quais devem ser realizados por procuradores”.

A multa em caso de descumprimento da sentença é de R$ 10 mil por dia e por assessor contratado.

Fonte: Ministério Público do Estado de São Paulo

Sentença:
http://www.tj.sp.gov.br/PortalTJ2/Paginas/Pesquisas/Primeira_Instancia/tjsp_sentenca_completa.aspx?chavePesquisa=5&codProcesso=41370534&codSentenca=11405416&numProcesso=278.01.2010.010450-5

Acompanhamento de Proposições

Brasília, sábado, 18 de dezembro de 2010.

PL-01492/2007 - Acrescenta parágrafo único ao art. 23 da Lei nº 8.906, de 04 de Julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), e estabelece prazo para sua regulamentação.

- 17/12/2010

Devolvida sem Manifestação.

Art. 1º Fica acrescentado parágrafo único ao artigo 23 da Lei no 8.906, de 04 de Julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

“Art.23...............................................................................................................................

Páragrafo único. Os honorários de sucumbência devidos aos Advogados servidores da Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como das autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público, serão depositados diretamente em um Fundo Autônomo da Advocacia Pública – FAAP, a ser instituído e regulamentado pelo Chefe do Poder Executivo do ente competente, e os recursos financeiros depositados no fundo serão integralmente distribuídos ou revertidos em benefício da categoria, na forma que disciplinar o regulamento.” (NR)

Art. 2º O Chefe do Poder Executivo regulamentará o disposto no artigo 1º desta Lei no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade.

Art. 3º Ficam revogadas todas as disposições em contrário.

Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

O PLANO BRASIL 2022

Secretaria de Assuntos Estratégicos

www.sae.gov.br

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Pensar estrategicamente o futuro do País, fixando metas para o ano de 2022, quando o Brasil comemora o bicentenário de sua independência.

ESTADO

ADVOCACIA PÚBLICA

Importância estratégica

A Advocacia Pública tem importância estratégica na defesa do Estado brasileiro, nos conflitos judiciais e extrajudiciais. Para tal, exerce as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e detém a representação judicial e extrajudicial de todos os Poderes da República. Trata-se de atividade prevista na Constituição Federal como essencial à Justiça. Contribui para o aperfeiçoamento da democracia brasileira; orienta os gestores públicos, sobretudo no controle do ato administrativo; e ajuda a promover valores ligados à ética e à transparência públicas.

O investimento em recursos de toda ordem da Advocacia Pública reflete-se em ganhos de escala para toda a sociedade. Apenas para ilustrar o impacto econômico da atuação da Advocacia-Geral da União (AGU), os valores arrecadados e economizados pela instituição, no ano de 2009, totalizam R$ 250 bilhões. Ressalta-se o trabalho da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF), no âmbito da Consultoria-Geral da União, que solucionou, no mesmo ano, 32 conflitos entre a União, entes da federação e órgãos da administração pública, envolvendo nos seus processos mais de R$ 3 bilhões.

São dois os principais eixos de atuação da Advocacia-Geral da União: as atividades consultivas, de assessoramento e orientação aos dirigentes do Poder Executivo Federal, de suas autarquias e fundações públicas; e a atuação contenciosa, representando a União, judicial e extrajudicialmente. A representação extrajudicial é exercida na via administrativa perante órgãos e entidades públicas ou privadas, da própria União ou de estados e municípios.

A atuação da AGU visa contemplar, ainda, a expansão do acesso ao Judiciário – por via eletrônica e também no processo de interiorização – e a necessidade de oferecer suporte à manutenção de arcabouço legal que gere efetiva segurança jurídica à atuação estatal.

A dimensão e a diversidade do Estado brasileiro, a complexidade das práticas jurídicas e a crescente e desejável fiscalização da sociedade brasileira em relação à condução das políticas públicas são desafios enfrentados pela Advocacia Pública na busca da eficiência e da eficácia na sua atuação. Sobreleva-se, desta forma, a necessidade de constante aperfeiçoamento, modernização e racionalização de suas práticas, sobretudo as ligadas à gestão do conhecimento e de seus recursos humanos.

As Metas e Ações podem ser conhecidas no site:

www.sae.gov.br/brasil2022/?p=184

Votação da PEC sobre férias coletivas é adiada para a próxima semana

8/12/2010. Os dirigentes do Forum Nacional da Advocacia Pública Federal estiveram presentes hoje (08/12) na votação do relatório da PEC 48/2009, no Senado Federal. A proposta institui férias de 60 dias no âmbito do Poder Judiciário, sendo 30 dias individuais e os outros 30 coletivos.

Foi apresentada uma emenda através do Senador, Antonio Carlos Valadares (PSB/PE), que é o relator da PEC, atendendo ao pedido do Forum Nacional da Advocacia Pública Federal e ANAPE, onde aceitou a sugestão para que a Advocacia Pública também fosse contemplada.

Em seu discurso, o senador Valadares defendeu a isonomia do benefício para as Carreiras Essenciais à Justiça. "São carreiras que integram às funções essenciais à justiça e todas merecem o mesmo tratamento. Só quero fazer justiça a todos que exercem função tão importante", disse.

O senador Demóstenes Torres (DEM/GO), presidente da CCJ, retirou o assunto da pauta para votação. Ele justificou que hão havia quorum suficiente para realizar a votação e ressaltou a necessidade de um maior debate sobre o assunto.

Uma nova audiência está prevista para ocorrer na próxima semana.

Fonte: www.advocaciapublica.com.br

Acompanhamento de Matérias - PEC, Senado, 48/2009

Senado

PEC - PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO, Nº 48 de 2009

Altera os arts. 93 e 128, para prever o direito a férias anuais, individuais e coletivas, dos magistrados e membros do Ministério Público.

06/07/2010 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania

Situação: MATÉRIA COM A RELATORIA

Encaminhado ao gabinete do relator, Senador Antonio Carlos Valadares, para reexame do relatório.

Acompanhamento de Matérias - PEC, Senado, 46/2008

Senado

PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO, Nº 46 de 2008

Altera o art. 93 da Constituição Federal para impor alterações no regramento da aposentadoria dos membros do Poder Judiciário.

02/12/2010 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania

Situação: AGUARDANDO DESIGNAÇÃO DO RELATOR

Devolvido pelo Senador Marconi Perillo. Matéria aguardando redistribuição.

FÓRUM DA ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL

A APMPA - Associação dos Procuradores do Município de Porto Alegre, a APMG - Associação dos Procuradores do Município de Gravataí/RS e a APRA - Associação dos Procuradores de Alvorada, com o apoio da OAB/RS - Ordem dos Advogados do Brasil e da ANPM - Associação Nacional dos Procuradores Municipais, criaram, em reunião-almoço no Hotel Radar, em Gravataí, o FÓRUM DA ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL.

A mesa dos trabalhos foi composta pelas seguintes autoridades: Presidente da APMPA, Armando J. C. Domingues; Presidente da APMG, Luiz Francisco Dias Brambilla; Vice-Presidente da APMG, Lidiana Macedo Sehnem; Secretário-Geral da APMG, Wilson Klippel Sichonany Júnior; Presidente da Comissão de Advocacia Pública da OAB/RS, Arodi de Lima Gomes, representando o Presidente, Cláudio Lamachia; Presidente da ANPM, Evandro de Castro Bastos.

A Presidente da Subseção OAB de Gravataí/RS, Paula Vargas, e a Presidente da Câmara de Municipal de Gravataí/RS, Vereadora Anabel Lorenzi, também prestigiaram o evento. Estiveram presentes Procuradores Municipais de Porto Alegre, Gravataí, Alvorada, Canoas, Caxias do Sul e Pelotas.

Representando a APMPA, além do Presidente, compareceram o Vice-Presidente, Eduardo Gomes Tedesco, e o Diretor Assistencial César Emílio Sulzbach.

O objetivo é buscar a implementação dos direitos dos Advogados Públicos Municipais, como a constitucionalização da carreira por meio da aprovação da PEC 153, vencimento por subsídio pela PEC 443, bem como ver assegurados direitos e prerrogativas pela PEC 452. Também foi debatido o reconhecimento da titularidade dos honorários de sucumbência ao Advogado Público, conforme já se manifestou favoravelmente o Conselho Federal da OAB e, principalmente, fazer com que, nos Municípios, a representação judicial seja feita exclusivamente por Procuradores concursados.

Fonte: APMPA.

... equilíbrio de forças ...

26/11/2010. Consultor Jurídico.
O diretor-geral da União dos Advogados Públicos Federais do Brasil (Unafe), Luis Carlos Palacios, classificou de alheia à realidade a declaração do vice-presidente da Ajufe, juiz federal Fabrício Fernandes de Castro que, em entrevista à ConJur, afirmou que as Propostas de Emenda Constitucional (PECs) 443 e 452 vão transformar a Advocacia-Geral da União em instrumento político e que o Poder Executivo estaria se aparelhando para garantir um regime autoritário.

“A afirmação só pode ser fruto do desconhecimento acerca da estatura constitucional da AGU, que exerce função própria, que não se confunde com a legislativa, executiva ou judiciária, nem com a advocacia privada. Razão pela qual está destacada em um capítulo específico dentro da Organização dos Poderes da República, como função essencial à Justiça. A AGU é a instituição que representa a União, ente que congrega os três poderes da República. Por tanto, não é nem deve ser subordinada a qualquer desses Poderes”, lembrou o diretor-geral da UNAFE.

Para Luis Carlos Palacios, se aquele juiz interpretasse sem paixões ou interesses oblíquos o texto das duas PECs, veria que os advogados públicos e os parlamentares conscientes buscam, apenas, cumprir o que determina a Constituição. Para Palácios, “aquelas PECs, alvo de ataques de representantes da magistratura, visam somente completar o trabalho do constituinte originário, conferindo aos membros da Advocacia-Geral da União as mesmas prerrogativas e garantias conferidas aos membros das demais carreiras jurídicas da República, a fim de justamente equilibrar o jogo de forças entre os atores do processo judicial (juízes, membros do Ministério Público e Advogados Públicos)”.

O diretor-geral da Unafe destacou ainda que um dos princípios da Constituição é que todos são iguais perante a lei, não existindo, portanto, castas de pessoas superiores merecedoras de vantagens exclusivas e que “qualquer iniciante no ramo do direito sabe que, a Justiça é o resultado do trabalho harmônico de juízes, promotores e advogados.” E ressaltou que os valores anunciados pelos magistrados, para demonstrar que justiça federal arrecada milhões, na verdade depende do trabalho cotidiano dos advogados públicos federais.

Já a afirmação de que o pagamento dos honorários significa a "privatização" de uma verba em prejuízo ao erário, parte do equivocado pressuposto de que os honorários constituem verbas públicas, para o diretor-geral da Unafe. “Não são! Como é sabido, tal verba é paga pela parte vencida no processo judicial, logo não tem origem nos cofres públicos. Daí porque é absurda a afirmação de que a percepção de honorários pelos Advogados Públicos implicaria em prejuízos ao erário. Os honorários advocatícios pertencem ao advogado, seja ele público ou privado, e não ao Estado, por expressa disposição do estatuto da OAB. Quer dizer, em verdade, é o Estado que atualmente se apropria indevidamente desse direito do Advogado Público.”

Para o diretor-geral da Unafe, Luis Carlos Palacios, há equívoco também quando o assunto é o salário, “afinal, é público que o salário bruto de um juiz substituto, ou seja, em início de carreira, é de vinte mil reais, muito superior ao dos advogados públicos federais, mesmo quando em final de carreira.”

Por isso, o parlamentar atento à realidade, na visão do Diretor-Geral da Unafe, ao buscar mecanismos para conferir tratamento remuneratório igualitário às carreiras que desempenham as Funções Essenciais à Justiça, seja por meio da fixação constitucional de parâmetros de subsídio, seja através da distribuição de honorários advocatícios, simplesmente observa o seu dever de cumprir a Constituição.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2010-nov-26/diretor-unafe-critica-ataque-magistratura-federal

Frase do dia

O supremo pecado é a superficialidade.

Oscar Wilde

Cargos no DMAE - Porto Alegre, RS.

JURÍDICO - No PLE 025/10 (processo 2884/10), são criados nove cargos de assessor jurídico do Dmae.

“É imprescindível aos gestores públicos municipais contar com órgãos de assessoria e consultoria jurídica que atuem de maneira a exercer uma advocacia ágil e eficiente”, ressalta o prefeito. Fortunati afirma, ainda, que há duas décadas não ocorre alteração no quadro efetivo do Dmae, que conta com três assessores cedidos da Administração Centralizada e dois cargos em comissão.

http://www2.camarapoa.rs.gov.br/default.php?reg=13347&p_secao=56&di=2010-11-24

Detalhes da exposição de motivos do projeto de lei nº 25/2010 

(...)

Medidas paliativas já não são mais suficientes, para suportar a excessiva demanda e foram adotadas, no passado, para evitar prejuízos à Autarquia, quais sejam, a cedência de 3 (três) Assessores para Assuntos Jurídicos de órgãos da Administração Centralizada à Autarquia, bem como utilização de 2 (dois) Cargos em Comissão na função jurídica. Desta forma, é evidente que a criação dessas vagas virá suprir a carência existente, possibilitar o incremento da cobrança e permitir a relotação dos servidores cedidos, que já atuam nesta Autarquia há longo tempo, de modo a manter, no órgão, a experiência e a memória acumulada de trabalho.

Por oportuno, registre-se, ainda, que a implementação dessa proposta importará ganhos bastante significativos para a Administração, na medida em que um órgão jurídico forte representa garantia ao gestor público na prática de seus atos de gestão.

(...)

Atenciosas saudações,

José Fortunati,

Prefeito.

Detalhes do projeto de lei 25/2010 

Ementa: CRIA 9 (NOVE) CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO DE ASSESSOR PARA ASSUNTOS JURIDICOS E EXTINGUE 95 (NOVENTA E CINCO) CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO DE OPERARIO ESPECIALIZADO, NO DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE AGUA E ESGOTOS (DMAE) E DA OUTRAS PROVIDENCIAS

Situação Plenária: APROVADO

Localização Atual: SRL - SECAO DE REDACAO LEGISLATIVA

http://projetos.camarapoa.rs.gov.br/projetos/108404#

19/11/2010 - 15h17

DECISÃO STJ - Agravo de instrumento é conhecido mesmo com falha em peça obrigatória.

www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99868

www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=201001168625

Andamento PL-7392/2010, em 17/11/2010

Proposição: PL-7392/2010

Ementa: Institui o Dia Nacional da Advocacia Pública.

Última Ação: 

17/11/2010 - Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania  (CCJC) - Recebimento pela CCJC.

Para refletir e realizar

ADVOCACIA PÚBLICA FORTE:

segurança do Município e confiança de seus cidadãos*

Uma nação que confia em seus direitos, em vez de confiar em seus soldados, engana-se a si mesma e prepara sua própria queda.

Rui Barbosa

Pari passu a qualquer direito, reclama-se a lealdade e responsabilidade no cumprimento de nossas funções e identificarmo-nos com a mesma relevância do assento constitucional que elas receberam. Aí esta a grande razão de sermos fortes, cuja virtude somente unidos alcançaremos.*

 *Chamada de capa e parte do editorial da revista nº 61 da Associação dos Procuradores do Município de Porto Alegre (APMPA).

OAB Nacional defende as PECs que beneficiam a advocacia pública

Brasília, 14/11/2010 - O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, defendeu hoje (14), com veemência, as propostas de emenda constitucional que beneficiam aos advogados da União, da Fazenda, autarquias, além de procuradores de Estado e municípios. "A independência e a autonomia da advocacia publica são essenciais para evitar que governantes atentem contra à lei", afirmou Ophir frisando que "não se pode ter uma advocacia pública vinculada ao interesse de governos porque a sua atividade precípua é a defesa do Estado".

A PEC 452/2009 garante aos advogados públicos as prerrogativas de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, que hoje são exclusivas de juizes e integrantes do Ministério Público. Já a PEC 443/09, fixa como parâmetro para a remuneração dos advogados públicos um subsídio correspondente a 90,25% dos vencimentos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, teto do funcionalismo.

Sobre a opinião do presidente da Ajufe, Gabriel Wedy, de que as propostas "desvirtuam o papel da advocacia pública" e de que seria importante "fazer uma distinção entre juiz, agente político de Estado e membro de poder, com o advogado da União" o presidente nacional da OAB foi taxativo em sua crítica: "É lamentável que uma entidade de juizes tente diminuir o papel da advocacia pública situando-a como se fosse uma atividade acessória do Estado. A advocacia é imprescindível para a manutenção do princípio de que o governante só faz o que é autorizado por lei".

Fonte: OAB - Conselho Federal

Advocacia-Geral da União – Finalmente a Racionalização

*Mário Bernardo Sesta

Ressalta, dentre outras inovações introduzidas no acervo institucional brasileiro pela Constituição Federal de 1988, a criação da Advocacia-Geral da União, órgão incumbido do aconselhamento jurídico e do patrocínio judicial do interesse publico, enquanto interesse do Estado, no plano federal.

Desde há muito que o modelo português, no qual essa atividade competia ao Ministério Público, junto com a iniciativa da ação penal pública e a fiscalização da lei, vinha expondo seu esgotamento.

Verdade que a advocacia do Estado foi a atividade precípua dos Procuradores D´ El Rey, criados por Dom Affonso III, em 14 de fevereiro de 1289, origem do Parquet no universo luso-brasileiro, na opinião dos melhores historiadores da instituição. Aqueles agentes reais só secundariamente exerciam a iniciativa da ação criminal, quando a pena comportasse condenação pecuniária em prol da Coroa. Trazido para o Brasil Colônia, esse modelo foi herdado pelo Império independente e repassado à República, tendo vigorado, no plano federal, até a inovação de 1988.

Mas, embora por muito tempo ainda a defesa judicial da União tivesse ficado a cargo do Ministério Público Federal, a instituição, como, de resto, de um modo geral em toda parte, vocacionara-se precípuamente seja para a iniciativa da ação penal seja para fiscalização da lei, competência esta agregada por influência francesa, segundo os contornos que o Parquet adquiriu à época do Império Napoleônico.

Na realidade, o modelo português não mais comportava o enorme alargamento da atividade administrativa, tomada em sentido técnico, maiormente exercida pelo órgão do chamado Poder Executivo, seja porque esse alargamento não raro propiciava situações em que o interesse público enquanto interesse estatal conflitava com o interesse público enquanto interesse da sociedade, criando para o Parquet o constrangimento do patrocínio simultâneo de interesses antagônicos, seja porque a atual amplitude da competência matriz dos antigos Procuradores D´ El Rey passava a oferecer complexidade progressivamente crescente e exigir trato fortemente especializado.

No plano estadual, a solução dicotômica já vinha sendo adotada, mostrando sua excelência desde os anos 60 e 70, quando surgiram as primeiras Consultorias ou Procuradorias Gerais do Estado, com a incumbência do aconselhamento jurídico e patrocínio judicial do interesse público enquanto interesse estatal, no caso, estadual. A do Rio Grande do Sul, por exemplo, criada em 1965, alcançou notáveis padrões de eficiência, que ainda mantém, e conquistou grande e merecida importância hierárquica no plano institucional do Estado, esta infelizmente abalada por omissão deliberada do último governo e ainda não restabelecida.

Tudo indica, porém, e especialmente a nomenclatura escolhida, que o legislador constituinte inspirou-se, menos na experiência estadual, do que o pioneirismo italiano. Efetivamente, na Itália, logo após a unificação, a competência relativa ao aconselhamento jurídico e patrocínio judicial do interesse público enquanto interesse do Estado, foi subtraída do Pubblico Ministero, que permaneceu com a iniciativa da ação criminal e a fiscalização da lei, e atribuída à Avvocatura Erariale (1876), depois Avvocatura dello Stato (1913).

O fato de a atividade administrativa ser, por definição, sujeita sempre ao regime da legalidade estrita, somado à amplitude que essa atividade veio com o tempo a adquirir, fez com que o modelo lusitano determinasse o surgimento de inúmeros serviços jurídicos setoriais, tanto no âmbito da administração direta da União, com o surgimento de carreiras específicas, seja no vasto universo da administração indireta.

Essa realidade estruturalmente fragmentada, que, em grande parte ainda sobrevivia, era evidentemente incompatível seja com a própria existência da AGU seja com as condições mínimas de eficiência dos serviços prestados.

Finalmente, a MP nº 2.048-26, de 29 de julho de 2000, veio possibilitar a racionalização das atividades da AGU. A pluralidade de carreiras foi substituída pela carreira única de "Procurador Federal" para a qual foram transpostos também os agentes dos serviços jurídicos setoriais esparsos que detivessem situação funcional regularizada em cargos jurídicos efetivos e funções correspondentes.

Essa unificação, que, como sempre ocorre em situações similares, enfrenta naturais e compreensíveis resistências, é, no entanto, fundamental para que a AGU tenha condições de atuar com os níveis de excelência que a relevância de suas atribuições exigem, mediante a unidade de comando, a homogeneidade das posições sustentadas e a univocidade do discurso jurídico expendido na defesa do interesse público, enquanto interesse da União. Sem falar na uniformização do tratamento remuneratório dos agentes agora reunidos numa mesma carreira, regra basilar de justiça no tratamento pecuniário daqueles que exercem atividades de mesmo conteúdo ou mesma hierarquia institucional. Alias, nesse terreno, permanece cristalino o indicativo, indireto mas de irretorquível eloqüência, contido no § 2º, do art. 29, do ADCT/88.

Do ponto de vista da legalidade da medida, militam em seu prol seja o princípio constitucional da eficiência (CF/88, art. 37), sobejamente aquinhoado com a unificação, seja o fato de que os servidores atingidos pela medida racionalizadora ou são concursados nas carreiras e órgãos de origem ou tiveram sua situação funcional estabelecida por força da disposição constitucional expressa no art. 19, do ADCT/88, condições, de resto, ressalvadas no art. 40, da referida MP. Isso sem contar, o que é fundamental, que todos exerciam funções pertinentes às da nova carreira.

Recentemente, aliás, a propósito de medida similar, o STF decidiu, terminativamente, pela irrepreensibilidade de transposição, para uma carreira única, dos Fiscais de Tributos Estaduais e dos Auditores de Finanças Públicas, do Rio Grande do Sul, herança da antiga estrutura fazendária do Estado e que desempenhavam idênticas funções, e funções também idênticas às dos cargos da nova carreira destinada a unificar as que se extinguiam.

Efetivamente, tanto lá como cá, seria desarrazoado desperdício de recursos humanos altamente qualificados, optar por novo recrutamento, através de concurso público, sem antes aproveitar, pela via da transposição, agentes cuja situação funcional já está regularizada, precisamente em relação a cargos com atribuições correspondentes às daqueles para os quais se venha a dar a transposição.

De resto esse tipo de solução, certamente à conta de sua maior racionalidade, esteve sempre presente no passo inicial das reorganizações dos mais diversos setores do serviço público na nossa história administrativa.

*Advogado, Procurador-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, por duas vezes, Professor da UFGRS e da PUCRS e primeiro Presidente da Associação dos Procuradores de Estado. ANAPE. 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_16/artigos/art_racionalizacao.htm

Equiparação é fundamental, defende Consultor-Geral da União.

"Não há violação a qualquer cláusula pétrea e, portanto, não há inconstitucionalidade na PEC 443", afirmou Ronaldo Vieira Júnior, consultor-geral da União (CGU). Em parecer enviado à Câmara, a consultoria aborda especificamente a PEC 443, que iguala salários de membros da Advocacia Pública e do Judiciário. O advogado-geral da União, ministro Luís Adams, aprovou o parecer. Além dos advogados públicos, a PEC alcança os defensores. O consultor-geral explica que a questão agora é de mérito. "O que se busca é algo da mais absoluta razoabilidade, fixação de parâmetros para valorização de carreiras e atividades essenciais à Justiça", assevera Vieira Júnior. "Não há distinção entre o trabalho do procurador da República, do advogado público e do defensor, cada um com sua competência. A equiparação é fundamental." Ele adverte que a baixa remuneração leva ao êxodo de advogados públicos, "profissionais com alto grau de qualificação e de função vital para o Estado." Ele sente-se à vontade para falar sobre o mérito porque não será beneficiado com eventual reajuste uma vez que é consultor legislativo do Senado e não integra as carreiras da AGU. "Haverá impacto financeiro, mas nunca trem da alegria."

Fonte: Ulisses Rapassi, cientista político.

Tramitação

Câmara dos Deputados

Proposição: PL-07392/2010 - Institui o Dia Nacional da Advocacia Pública

10/11/2010 - Aprovado por Unanimidade o Parecer

REPÚDIO

Brasília, 23 de agosto de 2010
Ofício Forvm Nacional - 30/2010
Assunto: Juízes rejeitam proposta que favorece defensores públicos
Fausto Macedo, Bruno Tavares - O Estado de S.Paulo
O Estado de S. Paulo - 09/11/2010

Senhor Jornalista Fausto Macedo,
Senhor Jornalista Bruno Tavares,

O Fórum Nacional da Advocacia Pública Federal, órgão confederativo que congrega as entidades associativas e sindicais das Carreiras de Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional, Procurador Federal e Procurador do Banco Central, que juntas representam aproximadamente 90% (noventa por cento) dos doze mil integrantes dessas Carreiras, vem (com o apoio da ANAPE e da ANPM) à presença de Vossas Senhorias, apresentar a seguinte resposta às considerações que se atribuem ao Presidente da Ajufe, Gabriel Wedy, atinentes ao Movimento Nacional de Reforma da Advocacia Pública, (PECs 443 e 452, ambas de 2009) sobre as quais o Fórum Nacional vem lutando desde os primeiros momentos.

Otávio Mangabeira (1886-1960), ex-governador da Bahia, parlamentar, ex-Ministro das Relações Exteriores e, acima de tudo, filósofo da baianidade, é autor da frase "mostre-me um absurdo: na Bahia há precedentes". As declarações do Senhor Wedy (Presidente da Ajufe) demonstram que os absurdos não são privilégios geográficos ou temporais.

Antes de mais nada o título da matéria acolhe um equívoco. As propostas de Emenda foram elaboradas e submetidas à apreciação do Parlamento por membros da Advocacia Pública, somente mais tarde é que os defensores públicos apresentarem emenda aditiva.

A PEC 443/09, de autoria do eminente Deputado Federal Bonifácio de Andrada (PSDB-MG), relatada pelo eminente Deputado Federal Mauro Benevides (PMDB-CE), ex-Presidente do Congresso Nacional, (juntamente com a PEC 452/09, de autoria do Deputado Paulo Rubem Santiago PDT-PE) têm a nobilíssima missão de completar a obra do Constituinte Originário de 1988, que muito embora tenha restabelecido a Democracia no país, a independência dos Poderes e as garantias da Magistratura e Ministério Público, deixou a Advocacia Pública - por ele constitucionalizada - sem as prerrogativas mínimas para o exercício dessa função de Estado.

A Advocacia Pública desempenha atividade constitucional de funda relevância, litigando contra grandes corporações, representadas por grandes escritórios, não raro em processos de valores vultosos. Atua em defesa da "União", maior cliente do Judiciário.

A afirmação do Senhor Wedy no sentido de que "é importante que se faça a distinção entre juiz, agente político de Estado e membro de poder, com o advogado da União", parece não atentar que ao Constituinte Derivado não se vedou a alteração do texto constitucional para aperfeiçoá-lo, atribuindo a determinadas Carreiras de Estado garantias que, em derradeira análise, servem para propiciar ao membro da Carreira uma atuação mais eficaz em defesa do Estado, da sociedade.

E não se afirme que a Advocacia Pública não defende interesses públicos. Como já tivemos oportunidade de registrar, alhures, as Carreiras da Advocacia Pública "defendem políticas públicas sufragadas nas urnas e têm proporcionado ao Estado e sociedade brasileiros economia de grande monta, combatendo sonegadores e aqueles que no passado recente buscavam vantagens judiciais por conta da fragilidade da defesa da União em juízo."

No que diz respeito à preocupação do Presidente da Ajufe quanto a verbas para escolas e hospitais importante registrar que a Advocacia Pública tem dado sua efetiva contribuição, obtendo vitórias relevantes, a exemplo da CIDE-combustíveis, do Crédito-Prêmio IPI - ambas superiores a uma dezena de bilhões de reais - bem como a defesa do PAC e a elaboração do marco legal do Pré-Sal. Igual desempenho deve ser creditado à Advocacia Pública nos Estados e Municípios, representadas pela ANAPE (Associação Nacional de Procuradores de Estado) e ANPM (Associação Nacional de Procuradores Municipais).

Enquanto que juízes e Ministério Público dispõem de assessores, de excelente estrutura de trabalho, de férias de 60 dias, da possibilidade da venda de parte das férias, e de recessos generosos, os advogados públicos não gozam de nada disso, além de ter que cumprir prazos processuais rigorosos, em defesa do interesse público.

Que não se suprima do Parlamento o Sagrado poder-dever de legislar. Que o Parlamento não sucumba a pressões externas e ilegítimas. Que o Parlamento legisle soberanamente, tal como quis o Constituinte Originário, que em momento de rara felicidade afastou das PECs a sanção e o veto.

Como Mangabeira, "sou um democrata irredutível. Detesto todas as autocracias, sejam quais forem suas indumentárias"

Respeitosamente,

João Carlos Souto
Presidente do Forvm Nacional da Advocacia Pública Federal
(ANAJUR - ANAUNI - ANPAF - ANPPREV - APAFERJ - APBC - SINPROFAZ)

Frase do dia

Deus provê cada pássaro com alimentos, mas não os joga no ninho.

Josiah G. Holland

ESTRADO DO CONTROLE EXTERNO AO INTERNO.

... Ação Civil Pública .... em face do Município de Porto Alegre ...

I. DOS FATOS.

Diante da inadequação do Programa de Saúde da Família na capital, especificamente quanto à terceirização da prestação do serviço e à inapropriada intermediação de mão de obra, em 03 de setembro de 2007, o executado Município de Porto Alegre, reconhecendo que a terceirização implementada no PSF atenta contra as normas constitucionais, assinou Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta perante os Ministérios Públicos Estadual, Federal e do Trabalho (...)

II. DO DIREITO.

II.I. Da Lei Municipal 10.861/10 e do não atendimento ao TAC:

O Projeto de Lei 018/2008 foi encaminhado pelo Executivo Municipal, pretensamente em atendimento ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado com os Ministérios Públicos.

Entretanto, após emendas legislativas, o projeto resultou na publicação, em 22 de março de 2010, da equivocada Lei 10.861/10, que, ao criar o ‘Departamento do Programa de Saúde da Família’ para ‘centralizar e gerir a prestação de serviços de atenção básica à saúde familiar no Município de Porto Alegre’, desvia-se do termo de ajustamento firmado perante os Ministérios Públicos, que prevê o envio de projeto de lei que tenha por objeto a admissão de funcionários MODO DIRETO: “providenciar, até março de 2008, o envio de projeto de lei à Câmara Municipal que tenha como objeto as admissões dos profissionais necessários à atenção básica de saúde no Município, modo direto, (...)”.

Na contramão, a lei municipal prevê que as atividades do PSF serão desempenhadas por empregados (art. 3º), a serem contratados por processo seletivo público de provas ou de provas e títulos (art. 11), portanto não submetidos a concurso público.

A nova lei viola a regra do concurso público, estabelecida no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, que estabelece a regra da investidura em cargo ou emprego público da administração pública direta e indireta de todos os poderes, mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

As únicas exceções ao concurso público estão expressas na própria carta constitucional, que estabelece a possibilidade de nomeação para cargo em comissão, bem como a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. No entanto, o caso em tela não se relaciona com nenhuma das hipóteses.

(...)

O Estado brasileiro tem cada vez mais empenhado-se em se despir de atribuições e funções constitucionalmente definidas, buscando transformar-se em um “Estado mínimo”. Entretanto, mesmo os defensores dessa idéia sustentam que o Poder Público não pode se despojar das suas atividades consideradas essenciais.

A prestação à saúde, à segurança e à educação são funções típicas e fundamentais do Estado, e, como tal, merecem ser por esse exercitadas primordialmente, diretamente, em prol da realização do bem-estar coletivo.

A Constituição da República assinala que saúde é direito de todos e dever do Estado, imputando ao poder público sua regulamentação, fiscalização e controle, e estabelecendo que sua execução seja feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (arts. 196 e 197 CF).

O art. 199 da CF estabelece que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Entretanto, essa idéia está substancialmente atrelada à idéia de complementação, conforme o § 1°: “os serviços de saúde são essencialmente públicos, podendo ser complementados pela iniciativa privada se e na medida em que for esgotada a capacidade instalada das unidades hospitalares públicas”.

Regulamentando tais disposições constitucionais, a Lei Orgânica da Saúde, n° 8.080/90, dispõe em seu artigo 24:

“Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.”

Portanto: (1) compete ao Estado (Poder Público) a prestação direta dos serviços de saúde. (2) sendo insuficiente a capacidade instalada das unidades públicas, os serviços de saúde poderão ser prestados por terceiros (entes privados, preferencialmente de caráter filantrópico ou sem finalidade lucrativa). (3) a prestação de serviços por entes privados, em caráter complementar, submete-se aos mesmos regramentos do SUS, decorrendo de contratos.

Desse modo, o papel da iniciativa privada na prestação de serviços do SUS é acessório, de modo que toda e qualquer tentativa de investir a iniciativa privada na condição de protagonista confronta o texto constitucional e a Lei Orgânica da Saúde.

(...)

Ademais, ao prever a admissão de pessoal para o PSF através de ‘processo seletivo público de provas ou de provas e títulos’, e até mesmo por ‘processo seletivo público simplificado’, o projeto de lei apresenta idêntico equívoco à lei em vigor, ao não estabelecer a admissão MODO DIRETO, por concurso público, o que afronta o Termo de Ajustamento de Conduta firmado.

O § 4º do art. 198 da Constituição Federal determina que a admissão de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias ocorra por meio de processo seletivo público, ou seja, através de concurso público.

“§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.”.

Importante ressaltar, também, que a contratação sem concurso público acarreta a ausência de estabilidade e de perspectivas de carreira, além de falta de comprometimento do profissional que integrará as equipes do PSF, além de contribuir para a ingerência política na ocupação do sistema público e favorecimentos pessoais.

Segundo o Prof. José dos Santos Carvalho Filho, in CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro: 2006, o concurso público compõe-se de três postulados:

a) o princípio da igualdade, consubstanciado pelo fato de permitir a todos os interessados em ingressar no serviço público, a disputarem as vagas com iguais condições;

b) o princípio da moralidade administrativa, caracterizado como vedação a favorecimentos e perseguições pessoais; e

c) o princípio da competição, relacionado à idéia de certame, colocando de acordo com sua respectiva classificação, as condições de ingressar no serviço público.

Ademais, o trabalho desenvolvido pelas equipes do PSF requer a criação de uma carreira no SUS, que atenda às diretrizes nacionais do sistema, que estimule e valorize a qualificação profissional médico, enfermeiro, etc., sob pena de comprometer o próprio serviço prestado, que ficará ao alvedrio da troca de pessoal, que o novo sistema pretende impor.

Por meio da contratação direta por concurso público, o gestor entregará à Estratégia de Saúde da Família um profissional mais comprometido com o sistema, inteiramente envolvido com a realidade das famílias pelas quais será responsável, sem a incerteza de continuar seu trabalho, o que acarretará repercussões imediatas na qualidade do serviço desenvolvido.

(...)

a) Condenar o Município de Porto Alegre à abertura de concurso público para profissionais do Programa de Saúde da Família, (...)

b) Condenar o Município de Porto Alegre a abster-se de admitir novos profissionais do Programa de Saúde da Família por outro meio, que não o de MODO DIREITO, POR CONCURSO PÚBLICO, sob pena de multa a ser fixada por Vossa Excelência, a reverter ao Fundo Estadual de Saúde;
c) Condenar o Município de Porto Alegre a abster-se de aplicar a Lei Municipal nº 10.861/10, especialmente quanto à admissão de pessoal para o Programa de Saúde da Família por outro meio, que não o de MODO DIREITO, POR CONCURSO PÚBLICO, sob pena de multa a ser fixada por Vª. Exª, a reverter ao Fundo Estadual de Saúde;
d) Condenar o Município de Porto Alegre a abster-se de encaminhar ao Legislativo Municipal o Projeto de Lei que autoriza a criação do Instituto Municipal de Estratégia de Saúde da Família, sob pena de multa a ser fixada por Vª. Exª, a reverter ao Fundo Estadual de Saúde.

Na íntegra:
http://sites.google.com/site/aft1968/ExecucaoPSF.pdf?attredirects=0&d=1

2. O ADVOGADO PÚBLICO NAS FUNÇÕES DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO

Maria Sylvia Zanella Di Pietro*

Não há dúvida de que na função de consultor, o advogado público é e deve ser muito mais independente; ele tem que ter independência, no sentido de que não pode vincular-se a ninguém no que diz respeito à emissão de seus pareceres.

Isto porque, na função de consultor, o advogado público participa, de forma intensa e ativa, do controle da Administração Pública.

Com efeito, além do controle externo, exercido pelo Poder Judiciário e pelo Legislativo, este último com auxílio do Tribunal de Contas, a Administração Pública sujeita-se a um controle interno, administrativo, que é exercido no interesse da Administração, por autoridade e órgãos da própria Administração; dentre esses órgãos de controle inserem-se os que exercem advocacia pública.

Esse controle se exerce mediante provocação dos particulares, por meio do direito de petição, assegurando pelo artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, ou por via de recursos administrativos interpostos perante a autoridade superior à que proferiu o ato impugnado. Mas, independente de provocação pelo interessado, o controle ainda se exerce “ex officio”, dentro do poder de autotutela de que dispõe a Administração Pública, consistente em revogar os atos inconvenientes ou inoportunos, e anular os atos ilegais. Esse poder está reconhecendo pela súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.

No exercício desse controle, as autoridades socorrem-se da advocacia pública. Esta não age por iniciativa própria. Ela não tem função de auditoria, de fiscal da autoridade administrativa. Ela se limita a responder a consultas que lhe são formuladas pelas autoridades, quer sobre atos que ainda vão praticar (e, nesse caso, o controle é prévio), quer sobre atos já praticados, sobre os quais surjam dúvidas quanto à legalidade (e, nesse caso, o controle é posterior).

A regra é que as autoridades administrativas, mesmo quando revelam inconformismo com a submissão à lei e ao Direito – que muitas vezes constituem entraves aos seus objetivos – consultem a advocacia pública, ainda que a lei não exija sempre essa consulta. É interessante que, mesmo quando quer praticar um ato ilícito, a autoridade quer faze-lo com base em parecer dado pelo órgão jurídico; para esse fim, ela pede, pressiona, exige um parecer que lhe convenha.

Ela quer, na realidade, dar uma aparência de legalidade a um ato ilegal; e, para esse fim, quer refugiar-se atrás de um parecer jurídico. Na hora da responsabilidade, poderá proteger-se com a escusa de que agiu com base em parecer do órgão jurídico. O advogado público que cede a esse tipo de pressão amesquinha a instituição e corre o risco de responder administrativamente por seu ato.

O advogado público que exerce uma função de consultoria deve ter presente vários pontos incontroversos:

a) O seu papel é muito diferente do advogado público que representa o Estado em juízo. Este assume a posição de parte. Daí a sua posição ser parcial. O consultor, da mesma forma que o juiz, tem de interpretar a lei para apontar a solução correta; ele tem de ser imparcial, porque protege a legalidade e a moralidade do ato administrativo; ele atua na defesa do interesse público primário, de que é titular a coletividade, e não na defesa do interesse público secundário, de que é titular a autoridade administrativa.

b) A atividade de consultoria está fora da hierarquia administrativa. Com efeito, sabe-se que duas idéias são básicas na organização administrativa: uma delas é a de distribuição de competências; e o próprio direito positivo prevê que os órgãos que compõem a Administração Pública e faz uma distribuição de competências entre esses órgãos todos. Mas não basta essa previsão legal de competências; sabe-se que na Administração Pública toda competência está prevista em lei. Além da idéia de distribuição de competências, há necessidade de estabelecer-se uma relação de coordenação e de subordinação entre os vários órgãos administrativos, a fim de se assegurar uniformidade de orientação, unidade de direção. Esta segunda idéia corresponde aquilo que se chama de princípio de hierarquia. Toda a Administração Pública é organizada hierarquicamente de tal maneira que os órgãos inferiores ficam subordinados aos superiores, até chegar, num escalonamento, ao chefe do Poder Executivo. O Chefe do Poder Executivo expede as suas orientações, instruções, normas para os subordinados e os órgãos subordinados, por sua vez, preparam, fornecem os elementos para que os órgãos superiores tomem as suas decisões.

A distribuição de competências pode ser feita de maneira diferenciada: alguns órgãos recebem maior rol de competências; as vezes, a competência é a distribuída entre vários órgãos de maneira concorrente, outras vezes é distribuída com exclusividade. Quanto maior for o grau de concorrência de competências, maior a possibilidade de controle dos órgãos superiores sobre os órgãos subordinados, porque eles têm competências dentro da mesma matéria; nesses casos, o órgão superior tem a responsabilidade de controle dos órgãos inferiores.

Sendo competência absolutamente exclusiva, isto afasta qualquer possibilidade de controle e o órgão fica praticamente fora da hierarquia da Administração Pública, no que diz respeito à sua função.

Dentre os órgãos em que isto ocorre estão precisamente os consultivos. Ainda que eles funcionem junto a um ministério ou uma Secretaria de Estado ou Município, eles estão fora da hierarquia, não recebem ordens, instruções, para emitir o parecer neste ou naquele sentido. Quem emite um parecer, tem absoluta liberdade de apreciar a lei e de dar a sua interpretação. Isto é inerente á própria função, mas do que ao órgão; ou ele é independente, ou não precisa existir.

c) O parecer proferido pelo consultor, quando acolhido pela autoridade administrativa, integra o ato praticado por esta última, por corresponder à motivação, requisito concernente à formalidade, hoje considerado essencial à própria validade do ato administrativo. De modo que, se o ato for considerado ilegal por vicio quanto a motivação, o advogado é tão responsável quanto a autoridade que decidiu.

É evidente que existe sempre a possibilidade de divergências de interpretação; o simples fato de o advogado proferir um parecer cuja interpretação seja afastada pelo Poder Judiciário ou mesmo pelo Tribunal de Contas não é suficiente para acarretar a sua responsabilidade. Mas isto poderá ocorrer, em caso de erros grosseiros, culpa grave ou dolo.

Por tudo isto, é essencial que o corpo de advogados públicos, em especial na área de consultoria, seja protegido pelo instituto da estabilidade.

Os problemas maiores da advocacia pública consultiva são:

a) A sua dispersão por vários órgãos, o que tira, muitas vezes, a uniformidade de interpretação; haveria necessidade de o Procurador Geral fixar os órgãos consultivos se limitassem a aplicar a orientação adotada pela Procuradoria Geral em caráter normativo;

b) O caráter em regra opinativo de suas manifestações, afastadas com muita facilidade pelos órgãos consulentes: perde-se de vista a idéia de que a interpretação da lei é atividade complexa que incumbe ao profissional da área jurídica; o próprio artigo 1º do Estatuto da OAB inclui entre as atividades privativas de advogado as de consultoria, assessoria e direção jurídicas. Se o órgão de cúpula da Advocacia Pública consultiva proferiu o parecer, dando a sua interpretação da lei, esta só poderia ser afastada por outro profissional da área jurídica. Isto porque, se o assunto envolve apenas aspectos jurídicos, não se pode aceitar que sobre o mesmo acabe por prevalecer a decisão política, que envolve grande dose de discricionariedade não existe quando o trabalho de interpretação aponta a única solução possível perante o Direito. O ideal seria que a lei estabelecesse, com certa dose de precisão, os casos em que a manifestação do órgão jurídico é obrigatória, o que só acontece em determinadas hipóteses;

c) O advogado público da área consultiva é sempre visto com um profissional que “atrapalha”, porque é a ele que incumbe dizer à autoridade aquilo que a lei permite e o que a lei não permite fazer; daí, mais uma vez, a idéia de que é indispensável a garantia da estabilidade para os profissionais da área; os cargos em comissão, comuns nas funções de assessoria, constituem, muitas vezes, um convite as falsas interpretações, colocando em risco a dignidade da instituição, por ofensa aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa. Na obra, já citada, Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, p. 112-114, tivemos oportunidade de apontar a importância da aplicação do principio da moralidade administrativa na interpretação das normais jurídicas. Ali foi realçado que “o uso dos métodos mais desvinculados da letra da lei, se idealizados com o propósito de buscar a melhor interpretação, pode, no entanto, levar a resultados funestos, quando o interprete usa de seus conhecimentos para dar à lei uma significação que ela na realidade não possui, desrespeitando, freqüentemente, aqueles mesmos valores que deveria proteger. Nesses casos, a interpretação é utilizada como instrumento ou como artifício para escapar ao comando da lei. Este tipo de comportamento amesquinha o trabalho de interpretação, por ofensa aos preceitos éticos da Administração Pública, que lhe atribuem o papel de defesa e garantia da legalidade, da moralidade administrativa e do interesse publico. A tal ponto chega essa forma de interpretação que pode levar e realmente leva ao aparecimento de um sistema jurídico paralelo aquele oficialmente estabelecido. Agustín A. Gordillo, em sua obra sobre a “administração paralela” (La administración paralela, Buenos Aires, Editorial Civitas S.A., 1982, p. 60-61), realça a existência de uma Constituição formal e, ao lado desta, de uma Constituição real, que equivale a um sistema paraconstitucional; a primeira é a efetivamente promulgada pelo poder constituinte e, a segunda, aquela que, na realidade, se aplica. O mesmo se pode dizer de inúmeras leis ordinárias que, por força de interpretação, acabam tendo significado completamente diverso daquele que seria o ideal”.

Está certo que o consultor ou assessor jurídico não se limite a levantar óbices jurídicos àquilo que a autoridade quer fazer; ele deve apontar alternativas ou opções; mas, o que não pode fazer é falsear a interpretação para atender a pressões dos superiores hierárquicos.

...

6. Conclusões

O ideal para a Advocacia Pública seria pelo menos:

1) que fosse ampliado o rol de ações com efeitos “erga omnes”,

2) que a função consultiva não ficasse dispersa por vários órgãos, porque isto facilita a proliferação de interpretações diferentes;

3) que os órgãos consultivos atuassem desvinculados de órgãos essencialmente políticos, já que os mesmos, precisamente por sua natureza, comprometem a independência da instituição;

4) que o Advogado Geral tivesse mandato determinado, para poder atuar com maior independência;

5) que suas manifestações, em matéria jurídica, fossem vinculantes para toda a Administração Pública;

6) que aos órgãos contenciosos fosse dada a atribuição obrigatória de representar perante as autoridade governamentais para que as decisões uniformes da jurisprudência se aplicassem a todas as situações iguais.

*Maria Sylvia Zanella Di Pietro é Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Advogada em São Paulo.

Este artigo foi extraido da Revista Eletrônica da Advocacia Pública - Coletânea Elaborada pela Comissão da Advogado Público da OAB/SP 2007/2009; paginas 145/147 e 151.

ADVOCACIA PÚBLICA

José Afonso da Silva*

1. Advocacia é uma profissão, mas não é apenas uma profissão, é também um múnus e "uma árdua fatiga posta a serviço da justiça", como disse Couture. É, especialmente, um dos elementos da administração democrática da justiça. É a única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial a formação de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário.

2. Pois bem, a Advocacia Pública é tudo isso e mais alguma coisa, porque, na medida mesma que se ampliam as atividades estatais, mais ela se torna um elemento essencial ao funcionamento do Estado Democrático de Direito. Toda atividade do Estado se desenvolve nos quadros do direito. Assim é mesmo "quando os preceitos positivos não vinculam a Administração e essa exercita faculdades discricionárias, tende a atuação do justo, suprema e constante aspiração desse organismo essencialmente jurídico que é o Estado". Pois, o "arbítrio é inconcebível na atividade do Estado, regida sempre por um escopo ético e por uma valoração de interesse público". Esse sentido ético-jurídico da atividade estatal requer avaliação especializada que pondere e controle o seu exercício, ao mesmo tempo em que defende a posição jurídica do Estado em face dos particulares. Desponta, aí, como lembra Tomás Pará Filho, "o exercício dos chamados direitos subjetivos da Administração". Então, pode-se dizer, conclui ele, "anotando o relevo do problema, que os Procuradores estão para os interesses, direitos e obrigações do Estado assim como para defesa dos interesses e direitos dos particulares estão os advogados em geral. Uns e outros, aliás, têm dignidade profissional própria, expressa por norma de ética profissional. Exercem, efetivamente, os advogados do Estado, ministério próprio e peculiar, indispensável serviço público, que, dada a proeminência da atividade estatal, se constitui em elemento indispensável à administração da justiça... Ligados ao Estado, por vínculos jurídicos funcionais, por isso mesmo, os seus deveres ainda se acrescem, avultadamente, em virtude da disciplina específica estabelecida na legislação administrativa".1

3. Esse relevo, a essencialidade e indispensabilidade da Advocacia Pública, desde sempre, revela ser ela ínsita à estrutura do Estado. Quando este era Estado mínimo, a presença da Advocacia Pública também era mais modesta, mas nem por isso ausente, como o prova o nosso sistema constitucional. Assim, no Império, era o Ministério Público que cumpria essa função. Anota Pimenta Bueno, o "governo tem o dever e necessidade de defender perante os tribunais a propriedade e a manutenção dos direitos da coroa ou nacionais", essa defesa incumbia ao Ministério Público, mas o Procurador da coroa é que exercia essa função perante os Tribunais Superiores.2 Era o Ministério Público exercendo a dupla função de promoção da ação penal e de defesa dos interesses do Estado. Igual sistema perdurou no regime da Constituição de 1891, segundo o qual o Presidente da República designaria, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, cujas atribuições se definiriam em lei, e esta conferia à Procuradoria-Geral da República aquela dupla função. Foi a Constituição de 1934 que institucionalizou a Advocacia Pública da União, embora com a denominação de Ministério Público, como um dos órgão de cooperação nas atividades governamentais (arts. 95-98). É aí também já se acenava para a instituição no âmbito dos Estados (art. 97). Essa institucionalização perdurou nas Constituições de 1946, num título autônomo (Tít. III), e perdurou nas Constituições de 1967 e 1969, naquela no título do Poder Judiciário e nesta no título do Poder Executivo, e nelas com referência explícita ao Ministério Público dos Estados, que nestes tomou um sentido diferente do Ministério Público Federal.

4. Cumpre, agora, justificar a declaração feita acima de que foi a Constituição de 1934 que institucionalizou a Advocacia Pública da União, embora com a denominação de Ministério Público. Ora, no Império, o Ministério Público já exercia as funções de Advocacia Pública, mas, então, as atribuições típicas de Ministério Público, ou seja, de custus legis e da persecutio criminis, preponderam sobre as de defesa judicial dos interesses da Fazenda. Mas, na República Federativa, essa equação se alterou fundamentalmente. A competência penal e sobre interesses privados indisponíveis passou para as Justiças Estatuais e pois para o Ministério Público dos Estados. Quer dizer, descentralizaram-se as funções do Ministério Público, de tal sorte que o Ministério Público Federal se tornou fundamentalmente um órgão de defesa dos interesses da União em Juízo. As funções de Ministério Público se tornaram marginais, e mais ainda quando a Constituição de 1937 extinguiu a Justiça Federal. Não foi sem razão que os membros da instituição se chamaram Procuradores da República. Com a criação de Justiças Federais Especiais, Eleitoral, do Trabalho, pela Constituição de 1946, surgiram ramos do Ministério Público da União junto dessas Justiças, mas o ramo chamado Ministério Público Federal continuou sendo tipicamente Advocacia Pública da União, embora acumulasse também atividades típicas de Ministério Público, especialmente depois da recriação da Justiça Federal de primeira instância.

5. Isso significa, como, aliás, já observara Tomás Pará Filho, no I Congresso Nacional de Procuradores de Estado, que, diante da tradição firmada em nosso sistema administrativo, que a Advocacia Pública tem posição equivalente à do Ministério Público,3 tanto que ambas as funções foram sempre desempenhadas, na União, por uma única instituição, e, não só, mas até pelos mesmos membros. Portanto, nada há a estranhar quando a Constituição vigente distinguiu as atribuições de defesa da sociedade e do Estado, em instituições distintas: Ministério Público e Advocacia Pública (da União e dos Estados) tinha, como conseqüência, de manter o princípio da eqüipolência entre os seus executores.

6. A propósito desse assunto, cabe invocar a lição de Francisco Campos, em um parecer dado exatamente para o Ministério Público de São Paulo, em defesa da igualdade de vencimentos de seus membros com os membros da magistratura, como previa o art. 61 da Constituição paulista de 1947. Eis o texto: "Toda vez que um serviço, por conveniência pública, é erigido em instituição autônoma, com capacidade própria de decisão, ou com a capacidade de decidir mediante juízos ou critérios da sua própria escolha, excluída a obrigação de observar ordens, instruções, injunções ou avisos de autoridades estranhas ao quadro institucional, com o fito de evitar infiltrações de natureza política no exercício de sua competência deliberativa ou decisória, impõe-se a garantia aos funcionários incumbidos de tomar as deliberações ou decisões institucionais, da necessária independência, mediante a única técnica eficaz, empregada em relação à Justiça, de lhes assegurar a estabilidade nas funções e nos soldos. "Como e quando se impõe o emprego dessa técnica de organização de determinado serviço público é uma questão de política legislativa no mais alto sentido da expressão. "Se a técnica em questão deva ser objeto de norma constitucional, dependerá tão-somente do grau de independência que o legislador constituinte queira assegurar ao serviço, pondo-o a coberto não somente a discreção do Executivo, como, por igual, do Poder Legislativo. Se, pela natureza do serviço, o legislador constituinte entende que deve imunizá-lo à ingerência de ambos os poderes, nada há que o impeça de fazê-lo. "O fato de que os vencimentos dos funcionários são fixados mediante iniciativa do Poder Executivo e deliberação do Poder Legislativo, não impede que na própria Constituição, para casos especiais, em que a conveniência pública aconselhe subtrair ao arbítrio do Executivo ou do Legislativo a fixação de vencimentos de determinados funcionários, o legislador constituinte não o possa fazer, sem que em nada desnature aquela competência privativa dos dois mencionados poderes."4

7. Ora, o que Francisco Campos quis dizer nessa longa passagem foi que a institucionalização de um serviço público, como o da Advocacia Pública, que resulta dos "novos reclamos da sociedade em transformação", importa, conseqüentemente, em lhe assegurar estabilidade de funções e dos vencimentos. A Advocacia Pública assume, no Estado Democrático de Direito, mais do que uma função jurídica de defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pública, mais até mesmo do que a defesa do princípio da legalidade, porque lhe incumbe igualmente e veementemente a defesa da moralidade pública, que se tornou num valor autônomo constitucionalmente garantido. Não é que essa defesa lhe escapasse antes do regime constitucional vigente. Mas, então, o princípio da moralidade tinha uma dimensão estritamente administrativa, quase como simples dimensão da legalidade, ligada aos problemas de desvio de finalidade. Agora não, porque a Constituição lhe deu um sentido próprio e extensivo e abrangente da ética pública. O exercício de uma tal missão requer garantias específicas contra ingerências e contra atitudes mesquinhas de congelamento de remuneração. Tomás Pará Filho relata um caso do Advogado do Estado o "Dr. Pero Fausto Pegado de Azevedo, que, no estrito cumprimento dos deveres de seu cargo junto ao Tribunal de Contas do Estado, opinara contra a aprovação de contas de antigo Secretário de Educação, concluindo, ainda, pela responsabilidade do mesmo pela malversação de dinheiros públicos; e, por assim o ter feito, fora intempestiva e arbitrariamente afastado de suas funções, pelo Governo da época".5 É bem verdade que o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados de São Paulo deliberou, por unanimidade, no sentido de desagravá-lo, mas isso não lhe restituiu a função.

8. Isso tudo quer mostrar que a institucionalização da Advocacia Pública em nosso País é da tradição do nosso constitucionalismo, que a teve sempre de mistura com as funções do Ministério Público, de onde ressai a eqüipolência de funções que justifica a igualdade de vencimentos. A Constituição de 1988 avançou nessa institucionalização, mas deixou dúvidas que serviram de anteparo a distorções contra a efetivação do princípio da isonomia que ela instituiu, exatamente como uma das garantias da função.

*José Afonso da Silva é Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; Professor Livre-docente de Direito Financeiro, de Processo Civil e de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP; Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG; Procurador do Estado de São Paulo.

Este artigo foi proferido em palestra na aula inaugural da Escola Superior de Advocacia do Estado do Rio Grande do Sul em 7/03/94, publicada na Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul.

NOTAS

(1) Cf. “A Advocacia do Estado e os interesses jurídicos da Administração no Estado de Direito”, Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado, pp. 27 e 28.

(2) Cf. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, Ministério da Justiça, 1958, pp. 273 e 372.

(3) Cf. Estudo citado, p. 42.

(4) Cf. “Poder Judiciário” – Garantias constitucionais – Administração Pública – Ministério Público”, RDA 62/328-329. Cf. também Tomás Pará Filho, estudo citado, p. 29, nota 5A.

(5) Cf. estudo citado, p. 45, nota 22.